从典型个案看建设工程施工合同纠纷案中“实际施工人”的司法认定标准

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2024-08-24

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编号│易居房产·张涛律师团队案例库ZTJG362总第780

编者│易居房产·张涛律师团队案例研究/编辑部

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从典型个案看

建设工程施工合同纠纷案中“实际施工人”的司法认定标准

【关键词】建设工程施工合同纠纷实际施工人转包分包合同相对性

【导读】“实际施工人”是与“施工人”相对的法律概念，不同于后者是有效施工合同中的承包人，前者存在于无效施工合同中，但无论合同效力如何，二者的成立前提均是施工合同的存在。认定实际施工人时可以首先通过当事人的约定、过往交易习惯等判断当事人之间是否存在施工合同。
实践中，由于实际施工人与其他项目管理人员均履行管理职责，二者身份上有着重合的部分，区分二者的核心在于，实际施工人是施工过程中的最终责任人，须对农民工负责、对项目管理人员负责，甚至对发包人和工程负责，也因而可向发包人主张权利。

【当事人信息】上诉人（原审原告）：张某
被上诉人（原审被告）：园林公司
原审第三人：姜某

【案情简介】2014年，某置业有限公司（简称置业公司）与某建设股份有限公司（简称建设公司）签订了《工业坊改造升级项目总承包工程》，并将这一项目中的室外景观绿化指定分包工程，指定由园林公司分包。2015年，建设公司与园林公司签订了《工业坊改造升级项目室外景观绿化指定分包工程施工合同》，同年，园林公司将该指定分包工程整体转包给姜某，约定的承包人项目经理为张某。
现张某以其是案涉室外景观绿化工程的实际施工人为由，诉请：园林公司与姜某共同支付张某工程款，并由置业公司、建设公司在景观绿化工程欠付款范围内对园林公司款项支付义务承担连带责任。

【案例解析】（1）实际施工人的成立前提是无效施工合同的存在
张某诉称，姜某挂靠园林公司后，将工程转包给张某并由张某实际完成工程建设，但其并未提供与园林公司或姜某签订施工合同的证据。

园林公司辩称，根据园林公司与姜某签订的《工程施工分包合同》，案涉室外景观绿化工程的发包人是园林公司，承包人是姜某，张某只是姜某所聘请的项目经理，主要职责是对现场进行管理。张某与园林公司之间并无关于施工工程的书面或口头约定，因此并非实际施工人。

法院认为，实际施工人首先应当是无效施工合同中的合同当事人。张某应当证明其与园林公司或姜某之间存在工程转包或分包关系，但其并未就此提供充分证据。

案例评析：最高人民法院在《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。故实际施工人的存在以施工合同、转分包关系的成立为前提。
施工合同的认定不能仅考虑是否有书面的文件，须从实质上进行判断。本案中，法院从以下几个方面论证了张某与园林公司、姜某之间不存在工程转包或分包的合同关系：

1.双方是否就管理费或利润分配问题进行过协商。这是在工程转分包中与双方利害关系最紧密的问题，订立施工合同必定会在该问题上达成合意。

2.双方是否存在长期、稳定的合作关系或交易惯例。在双方当事人根据过往的惯例默示了合同存在时，才有可能就工程总价如此之大的施工合同未作任何约定。

3.双方之间是否有支付工程相关款项的交易记录。
4.实际施工人对工程的承接取得经过及上一层转包人的身份是否明晰。本案中，张某对于姜某的身份介绍，一开始是陈述其为工程介绍人，又称不清楚姜某与园林公司的关系，后又称姜某代表了园林公司，前后表述相互矛盾，表明其对与自己发生实际关系的相对方并不明确，可见张某与园林公司、姜某之间并不存在转分包关系。
转分包关系中当事人一般会对案涉工程承包的范围、方式、时间及人员、业务管理、税费承担、管理费的上缴、监管职责、履约担保等做具体约定。判断是否存在转分包关系，也应当从这些方面加以考虑。【参见（2018）黑06民终997号案】

（2）实际施工人的司法认定标准

张某诉称，其是案涉工程的实际施工人，具体要点有：1）案涉工程人员组织、机械、材料、工程日常管理、质量维保均由张某及其指派人员完成；2）张某为案涉工程垫付了资金。
园林公司辩称，实际施工人和项目经理的身份会发生重合，张某所述实际管理事项中，其是作为姜某聘请的项目经理而非实际施工人参与的。

姜某辩称，其是案涉工程的实际施工人，具体要点有：1）施工工艺、工程质量、工期、结算、签证等与工程相关的所有事宜，均是由姜某最终确认管理，管理流程是：张某向姜某汇报工程的进度和现场管理问题，由姜某下达工程管理指示，再由张某进行具体的实施；2）张某所谓垫资的款项来源是姜某，税金的代付也是姜某完成的。

法院认为，现有证据显示，姜某对各施工节点进行了管理，履行了分包人管理的责任，为实际施工人。

案例评析：在施工过程中，实际施工人和其他项目管理人员同样履行工程管理职责，二者的身份会产生重合。如果按照“谁近距离实地对施工进行了管理”这一标准来确定实际施工人，那么现场管理人员均会被认定为法律上的实际施工人，这显然是不合理的。实际施工人也并非需要对施工进度、人员安排等具体事宜亲力亲为，而是可以通过对人的管理实现对事的管理。
那么对于实际施工人的认定在层层转分包的情况下变得颇为艰难，司法实践中，认定的核心在于，实际施工人是施工过程中的最终责任人，须对农民工负责、对项目管理人员负责，甚至对发包人和工程负责，也因而可向发包人主张权利。具体标准如下：

1.是否处理项目工人的诉求，向项目工人垫付工资。实际施工人民法保护制度是在加强农民工权益保护的实践需要下出台的，实际施工人需要垫付农民工工资。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上即强调，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以突破合同相对性的限制，要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，在发生项目工人讨要工资事件时，前往处理的是姜某而非张某，这一点被法院反复提及，是认定姜某为实际施工人的关键因素。【参见（2022）渝0110民初2880号案】

2.是否投入资金、人工、材料和设备以履行承包人义务。本案中，法院在判决书中指出，实际施工人与项目经理身份相区分的核心在于是否自己出资完成工程，是否自负盈亏对工程结果负责。
3.是否实际支配工程施工，对工程进度安排有批准权。项目管理人员与实际施工人管理权限上存在区别，前者对农民工等项目工人进行管理，向实际施工人汇报工作，后者才是敲定各项事宜的人。对施工的实际支配权一般表现为施工所需诸多施工班组、诸多建材供应商所发生的费用支付，工程联系单、工作联系函、现场签证、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、每月工程进度表、每月进度款报审表等结算资料的控制、持有。本案中，姜某是最终确定施工方案的人，张某仅负责具体的实施。【参见（2023）青01民终427号、（2023）皖05民终509号案】

4.是否组建、掌控施工项目部，发放其他施工管理人员的工资。项目部管理人员的工资及发生的其他费用的支付，项目部的账户的掌握、使用是判定是否为实际施工人的又一有力证据，可以显示出实际施工人与其他项目管理人员之间的上下级管理关系。【参见（2023）皖05民终509号案】

5.是否实施了施工过程中的组织行为、购买材料、租赁设备行为。部分案例的认定标准较为单一，只要求实施了组织人员施工等行为。然而，仅有这一条标准，仍然无法区分实际施工人与其他项目管理人员，实际施工人的认定应当更为严格。一方面，这一标准中的组织购买等行为应当覆盖工程中的大多数施工项目，例如仅涉及土石方清运、围墙施工等的施工队不能被认定为实际施工人；另一方面，这一标准在认定过程中只能起到辅助性功能，而非决定性要素。【参见（2023）京03民终3326号、（2022）辽1302民初2923号案】

【涉案法条】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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